Supremo decide pela inconstitucionalidade formal da exigência do ICMS-Difal

O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, entendeu recentemente pela necessidade de Lei Complementar para a exigência de ICMS por diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL).

Até o momento a matéria estava regulamentada no Convênio nº 93/2015do CONFAZ, o que é inconstitucional, considerando a previsão na Constituição Federal da necessidade de existência de Lei Complementar que discipline acerca das normas gerais do assunto.

Eis a tese fixada pelo Supremo: A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

O ICMS por diferencial de alíquotas é devido quando ocorre uma operação interestadual, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto.

A título de exemplo de operações que geram a obrigação de recolhimento do ICMS por diferencial de alíquotas, estão as interestaduais realizadas entre e-commerces e consumidores finais. Neste caso, por haver a circulação de mercadorias de um Estado para o outro, o Convênio exige não só o recolhimento do ICMS ao Estado de origem da mercadoria como também o ICMS-DIFAL ao destinatário, desde que seja consumidor final.

Apesar de a decisão ser favorável ao contribuinte, a má notícia é que o STF, a fim de minimizar os prejuízos para os Estados e para o Distrito Federal, e evitar a insegurança jurídica, modulou os efeitos da respectiva decisão fazendo com que a declaração da inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 produza efeitos apenas a partir do próximo exercício financeiro, ou seja, a partir de 01/01/2022. Com isso, não é possível a recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Contudo, no que diz respeito à cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, que exige o recolhimento de ICMS-DIFAL pelos optantes do Simples Nacional, o Supremo Tribunal Federal assinalou que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade irão retroagir até fevereiro de 2016, quando a Corte concedeu medida cautelar suspendendo a eficácia da respectiva cláusula até o julgamento final da ação. Portanto, para empresas optantes pelo Simples Nacional, torna-se inconstitucional eventual recolhimento de ICMS-DIFAL desde fevereiro de 2016.

A equipe permanece à disposição para eventuais esclarecimentos.

*Por Dra. Eduarda Hoeppers De Souza (OAB/SC 60.478)